以案釋法｜績(jī)效管理實(shí)行末位淘汰制合法嗎？
最高人民法院近期發(fā)布了一批企業(yè)用工管理相關(guān)的指導(dǎo)案例，涉及企業(yè)諸多痛點(diǎn)問(wèn)題，社會(huì)和企業(yè)關(guān)注度極高，這里采用“指導(dǎo)案例+合規(guī)指南”的模式，不僅以案釋法，而且進(jìn)一步提供管理的合規(guī)操作指引，無(wú)論是對(duì)企業(yè)管理者還是相關(guān)學(xué)者研究，都有幫助?！幷?/span>
注：最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第七條：最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類(lèi)似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。
最高人民法院《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》第九條：各級(jí)人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相類(lèi)似的，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)作出裁判。
裁判要點(diǎn)
勞動(dòng)者在用人單位等級(jí)考核中居于末位等次，不等同于“不能勝任工作”，不符合單方解除勞動(dòng)合同的法定條件，用人單位不能據(jù)此單方解除勞動(dòng)合同。
相關(guān)法條
《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十九條、第四十條
基本案情
2005年7月，被告王鵬進(jìn)入原告中興通訊（杭州）有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中興通訊）工作，勞動(dòng)合同約定王鵬從事銷(xiāo)售工作，基本工資每月3840元。
該公司的《員工績(jī)效管理辦法》規(guī)定：
員工半年、年度績(jī)效考核分別為S、A、C1、C2四個(gè)等級(jí)，分別代表優(yōu)秀、良好、價(jià)值觀不符、業(yè)績(jī)待改進(jìn)；S、A、C（C1、C2）等級(jí)的比例分別為20%、70%、10%；不勝任工作原則上考核為C2。
王鵬原在該公司分銷(xiāo)科從事銷(xiāo)售工作，2009年1月后因分銷(xiāo)科解散等原因，轉(zhuǎn)崗至華東區(qū)從事銷(xiāo)售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王鵬的考核結(jié)果均為C2。
中興通訊認(rèn)為，王鵬不能勝任工作，經(jīng)轉(zhuǎn)崗后，仍不能勝任工作，故在支付了部分經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情況下解除了勞動(dòng)合同。2011年7月27日，王鵬提起勞動(dòng)仲裁。同年10月8日，仲裁委作出裁決：中興通訊支付王鵬違法解除勞動(dòng)合同的賠償金余額36596.28元。
中興通訊認(rèn)為其不存在違法解除勞動(dòng)合同的行為，故于同年11月1日訴至法院，請(qǐng)求判令不予支付解除勞動(dòng)合同賠償金余額。
裁判結(jié)果
浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院于2011年12月6日作出（2011）杭濱民初字第885號(hào)民事判決：
原告中興通訊（杭州）有限責(zé)任公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)一次性支付被告王鵬違法解除勞動(dòng)合同的賠償金余額36596.28元。宣判后，雙方均未上訴，判決已發(fā)生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：
為了保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》對(duì)用人單位單方解除勞動(dòng)合同的條件進(jìn)行了明確限定。原告中興通訊以被告王鵬不勝任工作，經(jīng)轉(zhuǎn)崗后仍不勝任工作為由，解除勞動(dòng)合同，對(duì)此應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。
根據(jù)《員工績(jī)效管理辦法》的規(guī)定，“C（C1、C2）考核等級(jí)的比例為10%”，雖然王鵬曾經(jīng)考核結(jié)果為C2，但是C2等級(jí)并不完全等同于“不能勝任工作”，中興通訊僅憑該限定考核等級(jí)比例的考核結(jié)果，不能證明勞動(dòng)者不能勝任工作，不符合據(jù)此單方解除勞動(dòng)合同的法定條件。
雖然2009年1月王鵬從分銷(xiāo)科轉(zhuǎn)崗，但是轉(zhuǎn)崗前后均從事銷(xiāo)售工作，并存在分銷(xiāo)科解散導(dǎo)致王鵬轉(zhuǎn)崗這一根本原因，故不能證明王鵬系因不能勝任工作而轉(zhuǎn)崗。
因此，中興通訊主張王鵬不勝任工作，經(jīng)轉(zhuǎn)崗后仍然不勝任工作的依據(jù)不足，存在違法解除勞動(dòng)合同的情形，應(yīng)當(dāng)依法向王鵬支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)二倍的賠償金。
合規(guī)指南
末位淘汰作為績(jī)效管理中的一項(xiàng)制度，是指用人單位根據(jù)本單位的工作目標(biāo)，結(jié)合不同崗位的特點(diǎn)，制定考核指標(biāo)體系進(jìn)行考核管理，并依據(jù)考核結(jié)果對(duì)排序末位的員工予以淘汰的管理制度。
末位淘汰制度源于美國(guó)通用電氣公司杰克?韋爾奇創(chuàng)建的活力曲線(xiàn)，也叫10%淘汰率法則，通過(guò)每年對(duì)員工的工作績(jī)效的評(píng)估，有10%表現(xiàn)較差的員工通常會(huì)被淘汰。
在我國(guó)，有些用人單位將末位淘汰制寫(xiě)入規(guī)章制度或者勞動(dòng)合同，作為績(jī)效考核的重要內(nèi)容，將業(yè)績(jī)居于末位的勞動(dòng)者降薪、調(diào)崗或解除勞動(dòng)合同，由此引發(fā)眾多勞動(dòng)爭(zhēng)議。最高人民法院第18號(hào)指導(dǎo)案例即針對(duì)此類(lèi)糾紛。
我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)績(jī)效管理中的末位淘汰制沒(méi)有明確規(guī)定，但對(duì)用人單位單方解除勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同的法定條件進(jìn)行了明確限定。
根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第40條的規(guī)定：“勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同?！?/span>
按照上述規(guī)定可知，用人單位因勞動(dòng)者不能勝任工作解除勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)同時(shí)符合以下條件：
（一）勞動(dòng)者不能勝任工作；
（二）經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位；
（三）仍不能勝任工作；
（四）提前三十日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資。
如何認(rèn)定不能勝任工作？
原勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于〈勞動(dòng)法〉若干條文的說(shuō)明》第26條規(guī)定：“不能勝任工作是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使員工無(wú)法完成?！?/span>
由此可見(jiàn)，勞動(dòng)者是否不能勝任工作應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動(dòng)合同中約定的工作崗位的要求和工作表現(xiàn)來(lái)確定，當(dāng)用人單位與員工已就工作內(nèi)容、任務(wù)目標(biāo)、績(jī)效考核標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確約定的，按照約定執(zhí)行；未明確約定的，依照同工種，同崗位人員可達(dá)到的工作量為標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。
績(jī)效考核管理中“績(jī)效末位”總是存在的，用人單位應(yīng)當(dāng)將“不能勝任工作處于末位”和“勝任工作卻處于末位”區(qū)分開(kāi)來(lái)。
不能勝任工作能否直接解除勞動(dòng)合同嗎？
勞動(dòng)者經(jīng)績(jī)效考核被認(rèn)定為不能勝任工作后，不能直接解除勞動(dòng)合同，按法律要求用人單位應(yīng)當(dāng)對(duì)不能勝任工作的勞動(dòng)者進(jìn)行“調(diào)崗或者培訓(xùn)”。
不能勝任工作后的調(diào)崗或培訓(xùn)，不僅是用人單位的法定權(quán)利，也是行使解除權(quán)過(guò)程中應(yīng)當(dāng)履行的法定義務(wù)。
在用人單位進(jìn)行調(diào)崗或培訓(xùn)后，經(jīng)用人單位再次考核仍然不能滿(mǎn)足用人單位對(duì)該崗位的勝任條件的，用人單位在履行法定程序后方可解除勞動(dòng)關(guān)系。
由此可見(jiàn)，勞動(dòng)者經(jīng)考核“兩次不能勝任工作”的，用人單位方可行使解除權(quán)，解除勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同。用人單位僅憑績(jī)效考核末位的考核結(jié)，不能證明勞動(dòng)者不能勝任工作，也不符合據(jù)此單方解除勞動(dòng)合同的法定條件。
因此，用人單位在績(jī)效考核管理中，僅僅基于末位淘汰制的管理規(guī)定解除勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同具有法律風(fēng)險(xiǎn)，但將“不能勝任工作處于末位”作為末位淘汰制的標(biāo)準(zhǔn)，并進(jìn)一步優(yōu)化績(jī)效考核制度則具有可行性與合法性。
用人單位在末位淘汰制的合規(guī)操作中，應(yīng)當(dāng)注意以下要點(diǎn)：
（一）明確約定崗位職責(zé)以及不能勝任工作的標(biāo)準(zhǔn)；
（二）依法制定的績(jī)效考核制度且明確告知?jiǎng)趧?dòng)者；
（三）績(jī)效考核目標(biāo)和標(biāo)準(zhǔn)合理并且考核過(guò)程公平公正；
（四）明確考核標(biāo)準(zhǔn)對(duì)應(yīng)的“不能勝任工作”考核結(jié)果。
此外，不能勝任工作是指勞動(dòng)者的工作能力達(dá)不到某種要求，評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是在一個(gè)時(shí)間段內(nèi)工作能力的考核結(jié)果。勞動(dòng)者因疏忽大意造成失職，或者違反規(guī)章制度的，應(yīng)以“失職”或“違紀(jì)”對(duì)其評(píng)價(jià)，不可與不能勝任工作相混淆。
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